De Raad van State keurt IND Boetebeleid goed

De Raad van State heeft op 26 november 2018 voor het eerst uitspraak gedaan over het boetebeleid van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) voor erkend referenten. Deze uitspraak is relevant voor werkgevers die gebruik maken van het erkend referentschap voor het aanvragen van een verblijfsvergunning voor kennismigranten, overplaatsing binnen een onderneming, en Europese blauwe kaarten. De informatie- en zorgplicht geldt voor deze werkgevers als erkend referent.

Waar gaat het in deze uitspraak over? Het betreft een au pair-bureau dat zich bezighoudt met het bemiddelen en plaatsen van au pairs bij gastgezinnen. Het au pair-bureau heeft volgens de IND de zorg- en informatieplicht overtreden en heeft daarvoor boetes gekregen. Het au pair-bureau zou het gastgezin niet op zorgvuldige wijze hebben geselecteerd en zich niet op de hoogte hebben gehouden van het welbevinden en welzijn van de au pair. Ook heeft het au pair-bureau volgens de IND niet tijdig gemeld dat de gastmoeder niet langer woonachtig was op het gezinsadres.

Hoe zit het ook al weer met die plichten? Werkgevers die gebruik willen maken van de versnelde toelatingsprocedure moeten door de IND worden erkend als referent. Op de erkend referent rusten dan op grond van de Vreemdelingenwet drie verplichtingen: een administratie-, informatie- en zorgplicht.

De administratieplicht komt er kort gezegd op neer dat de erkend referent in haar administratie alle relevante informatie en stukken van de werknemer moet hebben. De informatieplicht betekent dat de erkend referent binnen 28 dagen elke relevante wijziging in de positie van de vreemdeling aan de IND meldt. Relevante wijzigingen die zien op de erkend referent zelf, zoals een wijziging van het adres van de onderneming, moet zelfs binnen 14 dagen worden gemeld. De zorgplicht, tenslotte, ziet erop dat de erkend referent de vreemdeling op een zorgvuldige wijze heeft geselecteerd en geworven, én de vreemdeling heeft geïnformeerd over zijn rechten en plichten in Nederland. Niet naleving van deze plichten kan worden beboet door de IND.

De IND hanteert een gedifferentieerd boetebeleid. Hoofdregel is dat de erkend referent eerst een waarschuwing krijgt, en daarna pas een boete. De boetes kunnen tussen de € 750 en € 4.500 per overtreding per vreemdeling bedragen, afhankelijk van de ernst en soort overtreding.

Als het een ernstige overtreding is, dan wordt meteen een IND boete opgelegd. Ernstig is in ieder geval een overtreding van de zorgplicht, en een overtreding van de informatieplicht die tot intrekking van de verblijfsvergunning zou hebben geleid. Per vreemdeling kunnen meerdere overtredingen van de verschillende verplichtingen worden begaan. Voor elke afzonderlijke overtreding legt de IND een boete op.

De Raad van State oordeelt nu in deze uitspraak dat het IND boetebeleid niet onredelijk is. Daar dienen we dus in de praktijk vanuit te gaan. Wel geeft de Raad van State ook meteen aan dat altijd moet worden beoordeeld of de (hoogte) van de opgelegde boete wel evenredig is. Er kunnen dus omstandigheden zijn, waarom een volledige boete in een specifiek geval niet proportioneel is. Die omstandigheden moeten wel worden aangevoerd.

De IND kan besluiten om een waarschuwing op te leggen. Er kan door de werkgever als erkend referent, bezwaar gemaakt worden tegen het opleggen van de sanctie ‘waarschuwing’. Waarom zou je dat doen? Bezwaar maken kan echt zinvol zijn: blijft de ‘waarschuwing’ namelijk staan, dan volgt bij eenzelfde nieuwe overtreding binnen 24 maanden na het opleggen van de waarschuwing meteen een boete. Is de eerdere overtreding door het aanwenden van bezwaar of beroep wel van tafel, dan volgt bij een volgende overtreding weer een waarschuwing en geen boete.

De Raad van State maakt in deze uitspraak ook een onderscheid maakt tussen de inspannings- en resultaatsverplichting die op de erkend referent rust. De zorgplicht beschouwt de Raad van State als een inspanningsverplichting. Uit het karakter van de inspanningsverplichting volgt dat de erkend referent moet aantonen dat hij zijn ‘best’ heeft gedaan om aan die verplichting te voldoen.

Voor de werkgever van bijvoorbeeld kennismigranten betekent dat in het kader van de werving, dat zijn CV en diploma moet zijn opgevraagd en een sollicitatiegesprek is gevoerd. Ook moet de kennismigrant daarna zijn geïnformeerd over zijn rechten en plichten in Nederland. Als een werkgever kan aantonen dat hij deze ‘inspanningen’ heeft verricht, heeft hij aan zijn verplichting voldaan, en kan in de regel geen boete worden opgelegd.

De Raad van State ziet de informatieplicht als een resultaatsverplichting. Dit betekent, dat wanneer de werkgever niet tijdig een wijziging doorgeeft er sprake is van een overtreding. Er zal in dit soort gevallen ook niet snel sprake zijn van omstandigheden waardoor het opleggen van een volledige boete niet evenredig zal zijn. Er zal sprake moeten zijn van zeer bijzondere situaties waardoor een werkgever niet binnen 28 dagen een melding aan de IND heeft kunnen doen.

De IND heeft aangegeven dat er lange tijd te weinig aandacht is geweest voor de handhaving van de Vreemdelingenwet. In mijn praktijk zie ik inderdaad dat de IND strenger is gaan optreden. IND inspecteurs brengen bezoeken aan bedrijven die erkend referent zijn ter controle van naleving van de plichten op grond van de Vreemdelingenwet. Daarbij wensen de inspecteurs de gehele administratie met betrekking tot de kennismigranten te zien. De inspecteurs vragen deze administratie enkele weken voorafgaand aan de feitelijke inspectie op. Uiteraard wordt dan door de IND inspecteur gekeken of de salarissen giraal en conform de kennismigrantennorm zijn betaald.

Tijdens de IND Inspectie op kantoor van het bedrijf wordt de persoon verhoord, die bevoegd is om de werkgever te vertegenwoordigen met betrekking tot het erkend referentschap. Daarbij wordt vooraf de cautie gegeven, en medegedeeld dat deze persoon niet verplicht is tot antwoorden. Er wordt door de IND inspecteurs flink doorgevraagd over hoe de werkgever het proces inzake de werving van kennismigranten heeft ingericht, hoe de werving verloopt, hoe de administratie is ingericht, en of de verantwoordelijke bekend is met de zorgplicht, en hoe daar binnen het bedrijfsproces uitvoering aan is gegeven.

De IND zegt de te inspecteren bedrijven zonder onderscheid te selecteren. U kunt dus ook aan de beurt komen. Wees daar op voorbereid.